近日,央視百度關(guān)鍵詞競價排名的事件做了連續(xù)報道,批評百度使用他人的商標(biāo)作為關(guān)鍵詞競價排名,搜“麥當(dāng)勞”時,出現(xiàn)了“肯德基”的網(wǎng)站推廣結(jié)果,行為涉嫌違法。對于央視的指責(zé),各界反響不一。利用關(guān)鍵詞競價排名仍然是個新實踐,司法目前對此還沒有定論。

眾所周知,互聯(lián)網(wǎng)信息的急劇增長直接導(dǎo)致了對于搜索引擎功能的依賴。根據(jù)艾瑞作出的統(tǒng)計,截至2010年年底,搜索引擎的到達(dá)率已經(jīng)超過96%。因應(yīng)這種形勢的需要,以研發(fā)信息檢索技術(shù)、服務(wù)器和帶寬為主業(yè)的企業(yè)隊伍也在不斷壯大。顯而易見,如果缺乏有效的商業(yè)模式支撐搜索引擎服務(wù)商,互聯(lián)網(wǎng)的快捷應(yīng)用無疑會成為無米之炊。

20世紀(jì)末,美國Overture公司率先開發(fā)出了以競價和按點擊付費(fèi)為特點的搜索業(yè)務(wù)模式,招致各國搜索引擎服務(wù)商紛紛起而效仿。中國的搜索引擎也開始引入“競價排名”的模式。

在競價排名業(yè)務(wù)中,使用他人商標(biāo)作為付費(fèi)搜索的關(guān)鍵詞是眾多網(wǎng)站的通行模式,其優(yōu)點在于可以使網(wǎng)民在搜索相關(guān)商標(biāo)時在搜索結(jié)果中優(yōu)先展現(xiàn)自己的網(wǎng)站,以吸引更多網(wǎng)民瀏覽。顯然,這是一種頗具爭議的行為,致使搜索引擎服務(wù)商在范圍內(nèi)頻頻遭遇訴訟。

在美國,眾多諸如此類的案件中,比較的有“1-800訴WhenU案”和“Rescuecom訴Google案”。有意思的是,法院對于上述兩個案件采取了截然不同的立場。在“1-800訴WhenU案”中,二審法院認(rèn)為,使用商標(biāo)作為關(guān)鍵詞進(jìn)行競價排名的行為,不會引起消費(fèi)者的混淆,不屬于商標(biāo)性的使用。然而,在“Rescuecom訴Google案”中,二審法院卻大相徑庭地作出了相反的判決,認(rèn)定競價排名屬于商標(biāo)性的使用。而在近發(fā)生的“Rosetta訴Google案”中,法院則認(rèn)為,關(guān)鍵詞競價排名屬于功能上的使用,不會造成對商品出處或起源的混淆,因此不可能造成對原告商標(biāo)的侵害,從而認(rèn)定被告競價排名的行為不構(gòu)成侵權(quán)。

在我國,發(fā)生的“海泰斯訴百度案”、“沃力森訴八百客案”等案件中,法院則認(rèn)為,競價排名在本質(zhì)上仍屬于信息檢索技術(shù)服務(wù),并非為廣告法所規(guī)范的廣告服務(wù),搜索引擎未對原告的商標(biāo)進(jìn)行商標(biāo)性使用。

從各國發(fā)生的案例不難看出,法院基本上都傾向認(rèn)為,競價排名服務(wù)商不負(fù)有對相關(guān)服務(wù)進(jìn)行事先審查的義務(wù),在競價排名過程中將他人商標(biāo)作為關(guān)鍵詞并不能構(gòu)成商標(biāo)性的使用。與此同時,我們還必須承認(rèn),出現(xiàn)不同判決的原因,主要是由于各國法律對于作為一種新生事物的競價排名業(yè)務(wù)并沒有給出明確的定性,導(dǎo)致法院在審理具體案件時,不得不根據(jù)自身的理解去適用法律。

當(dāng)然,在法律未明確規(guī)定的情況下,我們也可以從理論層面去分析法院判決是否符合公平和正義的價值原則。根據(jù)羅爾斯的理解,正義原則的實現(xiàn)其實包括兩部分:一個是效率原則；另一個是公平原則。不過,在追求無法量化的公平時,或許只有效率才能作為考量的標(biāo)準(zhǔn)。禁止在競價排名中使用他人的商標(biāo)作為關(guān)鍵詞,對于整個社會而言,有可能造成幾個方面的損失:

其一,不適當(dāng)?shù)赝貙捝虡?biāo)的保護(hù)范圍,導(dǎo)致商標(biāo)權(quán)人不再追求提高產(chǎn)品質(zhì)量和品牌形象,致使商標(biāo)權(quán)人怠于推出更好的產(chǎn)品；

其二,限制消費(fèi)者獲取信息的途徑,增加消費(fèi)者搜尋信息的總成本。網(wǎng)民搜索某一個商標(biāo)關(guān)鍵詞時,通常并非只想知道該商標(biāo)所對應(yīng)的產(chǎn)品或服務(wù)的信息,而在多數(shù)情形下是為了了解信息,或?qū)⑸虡?biāo)對應(yīng)的產(chǎn)品與其他產(chǎn)品進(jìn)行比較。如果禁止搜索商標(biāo)關(guān)鍵詞時出現(xiàn)他人的商品和產(chǎn)品信息,則必定會造成網(wǎng)民只能接受該商標(biāo)權(quán)人的信息。在消費(fèi)者并非明確指向該商標(biāo)時,將會增加消費(fèi)者的搜尋成本；

其三,迫使搜索引擎服務(wù)商改變現(xiàn)行的業(yè)務(wù)和技術(shù)規(guī)則。在我國,搜索引擎服務(wù)商差不多經(jīng)歷了近十年的發(fā)展,已經(jīng)形成了一套針對競價排名的成熟技術(shù),數(shù)以百萬計的網(wǎng)站也都已經(jīng)熟悉了這套業(yè)務(wù)和技術(shù)規(guī)則。如要變改,搜索引擎服務(wù)商勢必不得不投入巨大的人力和物力去開發(fā)新的系統(tǒng),眾多網(wǎng)站也將面臨重新學(xué)習(xí)和熟悉新系統(tǒng)的問題,其轉(zhuǎn)換成本不可謂不高昂。

相形之下,禁止在競價排名中使用他人的商標(biāo)則會獲得如下收益:,降低商標(biāo)權(quán)人的維權(quán)成本；第二,在一定程度上抑制單純想搭便車或惡意詆毀他人的不當(dāng)競爭行為；第三,促使更多的人積極注冊商標(biāo)以獲取寬泛的保護(hù)范圍。目前,各種產(chǎn)業(yè)都在向電子商務(wù)化發(fā)展。如果禁止將他人商標(biāo)作為關(guān)鍵詞,則各種欲在互聯(lián)網(wǎng)推廣自己的經(jīng)營者,定會竭盡全力獲取商標(biāo)的注冊,對于促進(jìn)全社會的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識將會發(fā)揮積極作用。

總而言之,上述、二兩項的收益,收益者基本上是商標(biāo)權(quán)人,相形之下,社會整體的收益較少。第三項收益則是難以衡量的,相形之下,社會整體的損失更多。對于已發(fā)展多年且廣為使用的業(yè)務(wù)模式和技術(shù)規(guī)則進(jìn)行徹底顛覆,對整個社會而言是不經(jīng)濟(jì)的,而且沒有效率。任何法律制度的設(shè)計都會直接影響社會資源的分配,因此,資源的有效運(yùn)用應(yīng)該成為法律制度建設(shè)的主要考量。換言之,有效率的法律制度必須是以小的成本獲取的社會財富。由此可見,應(yīng)該從積極的意義上去看待競價排名問題,在追求公平和效率的基礎(chǔ)上,正確地對其進(jìn)行規(guī)范和使用,以為經(jīng)濟(jì)社會的進(jìn)步貢獻(xiàn)力量。